（本日のコンテンツ）
１ 平成25年度（問題44）判例型
２ 平成25年度（問題45）条文型
３ 平成25年度（問題46）条文型
皆様、おはようございます。
第１問及び第３問は、択一知識で十分勝負できる内容ですが、第２問は、当時の解答例が正しく、かつ、この解答でなければ、減点されるとすれば、問題に問題があると言わざるを得ませんね。
１ 平成25年度（問題44）判例型
（問題文）
Ａが建築基準法に基づく建築確認を得て自己の所有地に建物を建設し始めたところ、隣接地に居住するＢは、当該建築確認の取消しを求めて取消訴訟を提起すると共に、執行停止を申し立てた。執行停止の申立てが却下されたことからＡが建設を続けた結果、訴訟係属中に建物が完成し、検査済証が交付された。最高裁判所の判例によると、この場合、①建築確認の法的効果がどのようなものであるため、②工事完了がＢの訴えの訴訟要件にどのような影響を与え、③どのような判決が下されることになるか。40字程度で記述しなさい。
※ 丸数字、赤字などは、理解を助けるためにまるやが付したものです。
（当時の正解例）
建築確認は、適法に工事を行える法的効果しかないため、訴えの利益が失われ却下判決が下される。（45字）
（まるや解説：標準）
次の判例からは、建築確認は、「建築基準法第６条第１項の建築物の建築等の工事が着手される前に、当該建築物の計画が建築関係規定に適合していることを公権的に判断する行為であつて、それを受けなければ右工事をすることができないという法的効果が付与されており、建築関係規定に違反する建築物の出現を未然に防止することを目的としたもの」としています。
また、同判例は、特定行政庁の違反是正命令は、「当該建築物及びその敷地が建築基準法並びにこれに基づく命令及び条例の規定に適合しているかどうかを基準とし、～たとえ建築確認が違法であるとして判決で取り消されたとしても、～違反是正命令を発すべき法的拘束力が生ずるものではない。」としています。
これをザックリと書くと、隣の建築物の建築確認の取り消しを求める法的利益（訴えの利益）は、例えば、「隣の工事は、酷い手抜き工事で、建物が倒れてきそうで危ない。」とかしかないんですよ。
ところが、建築確認の効果は、工事をすることができるようになるだけだから、建築確認後、当該工事が完了してしまうと、建築確認を取り消したところで、「止めるべき工事が終わっているので無意味だよ。」というわけです。
さらに言うと、建築確認の取消しが、違法建築物の違反是正命令に繋がるわけでもないんだから、取締まってほしいのなら、別の方法を使ってね、ということです。
（というわけで解答）
①建築確認を受けなければ当該工事をすることができないという法的効果しかないので、②訴えの利益が失われ、③却下判決が下される。
（短縮します。）
①建築確認には工事を可能とする法的効果しかないため、②訴えの利益が失われ、③却下判決が下される。（45字）
・問いには、「訴訟要件にどのような影響を与え、」とあるので、「訴えの利益が失われ、訴訟要件が不適法となる」としたいのですが、文字数が全く足りません。
・かなり舌足らずですが、45字では、この程度が限界かと思います。
| 主 文 本件上告を棄却する。 上告費用は上告人の負担とする。 理 由 上告代理人川原悟、同川原眞也の上告理由について 建築基準法によれば、建築主は、同法六条一項の建築物の建築等の工事をしようとする場合においては、右工事に着手する前に、その計画が当該建築物の敷地、構造及び建築設備に関する法律並びにこれに基づく命令及び条例の規定（以下「建築関係規定」という。）に適合するものであることについて、確認の申請書を提出して建築主事の確認を受けなければならず（六条一項。以下この確認を「建築確認」という。）、建築確認を受けない右建築物の建築等の工事は、することができないものとされ（六条五項）、また、建築主は、右工事を完了した場合においては、その旨を建築主事に届け出なければならず（七条一項）、建築主事が右届出を受理した場合においては、建築主事又はその委任を受けた当該市町村若しくは都道府県の吏員は、届出に係る建築物及びその敷地が建築関係規定に適合しているかどうかを検査し（七条二項）、適合していることを認めたときは、建築主に対し検査済証を交付しなければならないものとされている（七条三項）。そして、特定行政庁は、建築基準法又はこれに基づく命令若しくは条例の規定に違反した建築物又は建築物の敷地については、建築主等に対し、当該建築物の除却その他これらの規定に対する違反を是正するために必要な措置をとることを命ずることができる（九条一項。以下この命令を「違反是正命令」という。）、とされている。これらの一連の規定に照らせば、建築確認は、建築基準法六条一項の建築物の建築等の工事が着手される前に、当該建築物の計画が建築関係規定に適合していることを公権的に判断する行為であつて、それを受けなければ右工事をすることができないという法的効果が付与されており、建築関係規定に違反する建築物の出現を未然に防止することを目的としたものということができる。しかしながら、右工事が完了した後における建築主事等の検査は、当該建築物及びその敷地が建築関係規定に適合しているかどうかを基準とし、同じく特定行政庁の違反是正命令は、当該建築物及びその敷地が建築基準法並びにこれに基づく命令及び条例の規定に適合しているかどうかを基準とし、いずれも当該建築物及びその敷地が建築確認に係る計画どおりのものであるかどうかを基準とするものでない上、違反是正命令を発するかどうかは、特定行政庁の裁量にゆだねられているから、建築確認の存在は、検査済証の交付を拒否し又は違反是正命令を発する上において法的障害となるものではなく、また、たとえ建築確認が違法であるとして判決で取り消されたとしても、検査済証の交付を拒否し又は違反是正命令を発すべき法的拘束力が生ずるものではない。したがつて、建築確認は、それを受けなければ右工事をすることができないという法的効果を付与されているにすぎないものというべきであるから、当該工事が完了した場合においては、建築確認の取消しを求める訴えの利益は失われるものといわざるを得ない。 これを本件についてみるに、原審の適法に確定したところによれば、本件各建築確認に係る各建築物は、その工事が既に完了しているというのであるから、上告人において本件各建築確認の取消しを求める訴えの利益は失われたものといわなければならない。したがつて、これと同旨の原審の判断は、正当として是認することができ、原判決に所論の違法はない。論旨は、独自の見解に立つて原判決を論難するか、又は判決の結論に影響しない点について原判決を非難するものであつて、いずれも採用することができない。 よつて、行政事件訴訟法七条、民訴法四〇一条、九五条、八九条に従い、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。 最高裁判所第二小法廷 裁判長裁判官 大 橋 進 裁判官 木 下 忠 良 裁判官 鹽 野 宜 慶 裁判官 牧 圭 次 裁判官 島 谷 六 郎 |
２ 平成25年度（問題45）条文型
（問題文）
Ａは、Ｂに対し、Ｃの代理人であると偽り、Ｂとの間でＣを売主とする売買契約（以下、「本件契約」という。）を締結した。ところが、ＣはＡの存在を知らなかったが、このたびＢがＡ・Ｂ間で締結された本件契約に基づいてＣに対して履行を求めてきたので、Ｃは、Ｂからその経緯を聞き、はじめてＡの存在を知るに至った。他方、Ｂは、本件契約の締結時に、ＡをＣの代理人であると信じ、また、そのように信じたことについて過失はなかった。Ｂは、本件契約を取り消さずに、本件契約に基づいて、Ａに対して何らかの請求をしようと考えている。このような状況で、ＡがＣの代理人であることを証明することができないときに、Ｂは、Ａに対して、①どのような要件の下で（どのようなことがなかったときにおいて）、②どのような請求をすることができるか。「Ｂは、Ａに対して、」に続けて、下線部について、40字程度で記述しなさい（「Ｂは、Ａに対して、」は、40字程度の字数には入らない）。
※ 丸数字、赤字などは、理解を助けるためにまるやが付したものです。
（当時の正解例）
①Ａが行為能力を有しＣの追認を得られなかったとき、②履行又は損害賠償の請求をすることができる。（45字）
（まるや解説：標準）
一見して無権代理の問題だとは分かるので、とりあえず、民法第117条第１項に本件登場人物等を当てはめます。
（とりあえず当てはめ）
他人（Ｃ）の代理人として契約をした（Ａ）者は、自己（Ａ）の代理権を証明したとき、又は本人（Ｃ）の追認を得たときを除き、相手方（Ｂ）の選択に従い、相手方（Ｂ）に対して履行又は損害賠償の責任を負う。
（枝葉を落とします。）
Ｃの代理人として契約をしたＡは、自己の代理権を証明したとき、又はＣの追認を得たときを除き、Ｂの選択に従い、Ｂに対して履行又は損害賠償の責任を負う。
ここで、問題文中に「ＡがＣの代理人であることを証明することができない」とあるので、自己の代理権は証明できません。
（あとは追認だけ）
Ａは、Ｃの追認を得たときを除き、Ｂの選択に従い、Ｂに対して履行又は損害賠償の責任を負う。
また、Ｂは、「本件契約を取り消さずに、本件契約に基づいて、Ａに対して何らかの請求をしようと考えている。」とありますので、前記の「履行」又は「損害賠償」の請求をすることとなります。
これで解答の大枠は作成することができるのですが、「どのような要件の下で」というのが不明です。
問題文中には、「どのような要件の下で（どのようなことがなかったときにおいて）」と「なかったとき」を括弧書きで書いているので、この「なかったとき」を「どのような要件」とイコールであると解すれば、「追認がなかったとき」に思い至れば満点のはずです。
なお、大原の正解例には、次と同様の解答例があります。
（現場ではこの程度が限界）
本件契約について、①Ｃの追認がなかったときは、②その履行又は損害賠償の請求をすることができる。（45字）
・「～がなかったとき」～「請求をすることができる」で括りました。
（まるや解説：これは無理）
ところが、当時の解答例には「Ａが行為能力を有し」とあり、民法第117条第２項の問題でもあるように書かれていますが、それであれば、同項各号に掲げる要件全てに当たらないことを書かなくてはいけないので、乱暴に「民法第117条第２項各号に該当せず」とかで差し込んだとしても、次のような解答がせいぜいでしょう。
（抜け抜けの解答）
民法117条２項各号に該当せず、①Ｃの追認もなかったときは、②履行又は損害賠償を請求できる。（44字）
大原の解説には、「問題文中に表現されていない民法第117条第２項第３号の要件のみ書けばいいのだ。」という、いつもの俺様理論が振りかざされていますが、（問題文中に「Ｂは、本件契約の締結時に、ＡをＣの代理人であると信じ、また、そのように信じたことについて過失はなかった。」とあるので、民法第117条第２項第１号及び第２号の非該当性は、解答に書かなくていいという謎理論）これはできなくても仕方がないですね。
問題文中に、「Ａが制限行為能力者かも？」と思われるような記述でもあれば、思い至ったかもしれませんが、これが抜けると部分点だと、作問者の程度を疑います。
というか、ダメでしょう。
| ○民法（明治二十九年法律第八十九号） （無権代理人の責任） 第百十七条 他人の代理人として契約をした者は、自己の代理権を証明したとき、又は本人の追認を得たときを除き、相手方の選択に従い、相手方に対して履行又は損害賠償の責任を負う。 ２ 前項の規定は、次に掲げる場合には、適用しない。 一 他人の代理人として契約をした者が代理権を有しないことを相手方が知っていたとき。 二 他人の代理人として契約をした者が代理権を有しないことを相手方が過失によって知らなかったとき。ただし、他人の代理人として契約をした者が自己に代理権がないことを知っていたときは、この限りでない。 三 他人の代理人として契約をした者が行為能力の制限を受けていたとき。 |
３ 平成25年度（問題46）条文型
（問題文）
Ａの指輪が、Ｂによって盗まれ、Ｂから、事情を知らない宝石店Ｃに売却された。Ｄは、宝石店Ｃからその指輪を50万円で購入してその引渡しを受けたが、Ｄもまたそのような事情について善意であり、かつ無過失であった。盗難の時から１年６か月後、Ａは、盗まれた指輪がＤのもとにあることを知り、同指輪をＤから取り戻したいと思っている。この場合、①Ａは、Ｄに対し指輪の返還を請求することができるか否かについて、②必要な、または関係する要件に言及して、40字程度で記述しなさい。
※ 丸数字、赤字などは、理解を助けるためにまるやが付したものです。
（当時の正解例）
Ａは、盗難の時から２年間、Ｄが支払った代価50万円を弁償し、Ｄに指輪の返還請求ができる。（45字）
（まるや解説：標準）
択一対策で、「遺失物と盗品は、即時取得の例外で２年。即時取得者が買った金を払う。」とか覚えていると思いますが、本件は、そのケースです。該当する条文は、民法第192条から第194条までなので、まずは、当てはめてみます。
（登場人物等を当てはめ）
① 民法第192条の場合において、占有物（指輪）が盗品又は遺失物であるときは、被害者（Ａ）又は遺失者は、盗難又は遺失の時から二年間、占有者（Ｄ）に対してその物の回復を請求することができる。
② 占有者（Ｄ）が、盗品（指輪）又は遺失物を、競売若しくは公の市場において、又はその物と同種の物を販売する商人（宝石店Ｃ）から、善意で買い受けたときは、被害者（Ａ）又は遺失者は、占有者（Ｄ）が支払った代価（50万円）を弁償しなければ、その物（指輪）を回復することができない。
（枝葉落とし）
① 指輪が盗品であるときは、Ａは、盗難の時から二年間、Ｄに対してその物の回復を請求することができる。
② Ｄが、指輪を、宝石店Ｃから、善意で買い受けたときは、Ａは、Ｄが支払った50万円を弁償しなければ、指輪を回復することができない。
これで、解答の中身は分かったと思いますので、40字程度にまとめます。
（①及び②を短縮）
Ａは、盗難の時から２年以内なので、50万円を弁償すれば、指輪の返還を請求することができる。（45字）
（まるや解説：無駄）
大原の正解例（２つ目）には、「所有権に基づき指輪の返還を請求することができる」というものがありますが、所有権に基づきと言えるかどうかは、民法第192条及び第193条の解釈の問題です。
大昔の判例（大判大10．7．8）が原所有者に所有権が残るとしてはいるものの、学説上、批判も多く、試験には出ないと思いますが、「判例上は、所有権が残っていることになっている。」という程度に覚えておいてください。
| ○民法（明治二十九年法律第八十九号） （即時取得） 第百九十二条 取引行為によって、平穏に、かつ、公然と動産の占有を始めた者は、善意であり、かつ、過失がないときは、即時にその動産について行使する権利を取得する。 （盗品又は遺失物の回復） 第百九十三条 前条の場合において、占有物が盗品又は遺失物であるときは、被害者又は遺失者は、盗難又は遺失の時から二年間、占有者に対してその物の回復を請求することができる。 第百九十四条 占有者が、盗品又は遺失物を、競売若しくは公の市場において、又はその物と同種の物を販売する商人から、善意で買い受けたときは、被害者又は遺失者は、占有者が支払った代価を弁償しなければ、その物を回復することができない。 |
それでは、本日は、この辺りとさせていただきます。
今後とも、家内安全を第一に、無理のない範囲でお取組ください。
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