行政書士試験記述式過去問分析（平成23年度）

（本日のコンテンツ）
１　平成23年度（問題44）概念型
２　平成23年度（問題45）条文型
３　平成23年度（問題46）条文型

皆様、おはようございます。
何と、この年度は、第三問目に遂に、ぷちダメ問題が登場です。本当にこれが当時の解答例であったとしたらではありますが…

１　平成23年度（問題44）条文型

（問題文）
以下に引用する消防法29条1項による消防吏員・消防団員の活動（「破壊消防」と呼ばれることがある）は、行政法学上のある行為形式（行為類型）に属するものと解されている。その行為形式は、①どのような名称で呼ばれ、②どのような内容のものと説明されているか。40字程度で記述しなさい。

消防法29条1項
消防吏員又は消防団員は、消火若しくは延焼の防止又は人命の救助のために必要があるときは、火災が発生せんとし、又は発生した消防対象物及びこれらのものの在る土地を使用し、処分し又はその使用を制限することができる。

※　丸数字及び赤字などは、理解を助けるため、まるやが付したものです。

（当時の正解例）
①即時強制と呼ばれ､②義務の不履行を前提とせずに、国民の身体や財産に直接実力を行使するもの。（44字）

お手元のテキストを見てもらえればいいのですが、次のような分類を思い出してください。概念型なので、当時の正解例でもいいのですが、御自分のテキストどおりにしておいてください。

行政強制－行政上の強制執行（①代執行、②執行罰、③直接強制、④行政上の強制徴収）
－即時強制

即時強制（コトバンク）
（即時強制の例）

• 警察官職務執行法の定める質問・保護・避難などの措置、犯罪の予防および制止、立入り、武器の使用
• 健康診断や予防接種の強制
• 風俗営業などの営業所などへの立入検査
• 食品衛生法における見本品の無償収去
• 火災の際の土地の使用など

本問は、火災の際の土地の使用などですから、即時強制に当たります。

２　平成23年度（問題45）条文型

（問題文）
Ａの抵当権（登記済み）が存する甲土地をその所有者Ｂから買い受け、甲土地の所有権移転登記を済ませたＣは、同抵当権を消滅させたいと思っている。抵当権が消滅する場合としては、被担保債権または抵当権の消滅時効のほかに、Ｃが、Ｂの債権者である抵当権者Ａに対し被担保債権額の全部をＢのために弁済することが考えられるが、そのほかに、抵当権が消滅する場合を二つ（①②）、40字程度で記述しなさい。

（当時の正解例）
①ＣがＡに対して抵当権消滅請求をした場合及び②ＣがＡの請求に応じて甲土地の代価を弁済した場合。（45字）

※　丸数字及び赤字などは、理解を助けるため、まるやが付したものです。

（まるや解説：標準）
平成28年度の第二問のように大混乱はないと思いますが、本問のようなケースであれば、抵当不動産を購入したＣからのアクションを考えてしまいますので、民法第379条（抵当権消滅請求）は直ぐに思い付くものの、Ａからのアクションである第378条（代価弁済）は、中々、出てこないかもしれません。

その場合は、とにかく一点でも多く取るために、民法第379条（抵当権消滅請求）だけでもしっかり書くしかないのですが、本問では、消滅時効や弁済のほかに「抵当権が消滅する場合」は何ですか？と訊かれているので、消滅する場合、場合と考えて、「売買しかダメなやつね」とか思い出すことができれば、そこを掘っていきましょう。こんな感じです

• 第三者の弁済（§474）使えない。
• 抵当権消滅請求（§379）あるよね。
• 代価弁済（§378）これだ！

登場人物なんかを条文に当てはめると次のようになりますから、これをまとめます。
①抵当不動産（甲土地）について所有権又は地上権を買い受けた第三者（Ｃ）が、抵当権者（Ａ）の請求に応じてその抵当権者（Ａ）にその代価を弁済したときは、抵当権は、その第三者（Ｃ）のために消滅する。
②抵当不動産（甲土地）の第三取得者（Ｃ）は、第三百八十三条の定めるところにより、抵当権消滅請求をすることができる。
抵当不動産（甲土地）の第三取得者（Ｃ）は、抵当権消滅請求をするときは、登記をした各債権者（Ａ）に対し、次に掲げる書面を送付しなければならない。

（40字程度にまとめます。）
①ＣがＡの請求に応じ甲土地の代価を弁済した場合及び②ＣのＡに対する抵当権消滅請求が功奏した場合（45字）

• 条文番号順にしていますが、当時の解答例（発想順：Ｃからのアクション→Ａからのアクション）で特に問題はありません。
• 抵当権が消滅する場合なので、正確には、抵当権消滅請求が功を奏する場合です。
• この抵当権消滅請求に対しては、抵当権者の対抗策として２箇月以内の競売というものがありますので、この機に知っておいてください。
• しかし、社会的実態としては、甲土地を事業に使うのであれば、99％（比喩的な割合ですよ。）、Ｃは、あらかじめ、Ｂに対し、抵当権を解除することができる金員を交付し、Ａに対する債務を解消させ、抵当権を抹消させます。（抵当権消滅請求なんて時点で土地転がしの可能性大ですね。）
• そうして、Ｃは、抵当権のない綺麗な（比喩的な表現ですよ。）甲土地の所有権移転登記を済ませます。
• この場合、ＢのＡに対する債務額が甲土地の価格よりも高かったりすると、Ｂは、Ｃにお金を返すのが筋ですが、甲土地が事業上、必要であればあるほど、まあ、交渉なんでしょうね。（時価よりも多少は色が付くものです。）

３　平成23年度（問題46）条文型

（問題文）
作家Ｙに雇用されている秘書Ａは、Ｙ名義で５万円以下のＹの日用品を購入する権限しか付与されていなかったが、Ｙに無断でＸからＹのために50万円相当の事務機器を購入した。しかし、Ｘは、Ａに事務機器を購入する権限があるものと信じて取引をし、Ｙに代金の支払いを請求したところ、Ｙはその支払いを拒絶した。このようなＹの支払い拒絶を不当と考えたＸは、Ｙに対して、支払いの請求、およびそれに代わる請求について検討した。この場合において、Ｘは、①どのような根拠に基づき、②いかなる請求をすればよいか。「Ｘは、Ｙに対して、」に続けて、考えられる請求内容を二つ（①②）、40字程度で記述しなさい。

Xは、Yに対して、

（当時の正解例）
①権限外の表見代理に基づき②代金支払いの請求をするか、①使用者責任に基づき②損害賠償請求をする。（44字）

（まるや解説：標準）
本問は、正直、表見代理しかできなくても仕方がないと思います。
作問者の意図は、
「Ｙに無断でＸからＹのために50万円相当の事務機器を購入した。」
「Ｘは、Ａに事務機器を購入する権限があるものと信じて取引をした。」
との事情の下で、支払いの請求（表見代理）、およびそれに代わる請求（「作問者の意図」は、使用者責任）を書いてね。というものです。

問題文に「およびそれに代わる請求」ではなくて「仮に、支払いの請求が認められない場合、何らかの請求ができないか」ぐらいに書いておいてくれれば、「何かひねり出して」と思って、ＸになったつもりでＹに文句を言ってみることで分かったかもしれません。

「あんたんとこの従業員がやったことなんだから、あんたが責任を取れよ！」

ここまで思い付けば、「雇い主として責任を取れ！」＝使用者責任に思い至って、当時の正解例のようなものを書くことになります。

（まるや解説：諦念）
というものの、解答として挙げられている使用者責任（民法第715条）は、民法第５章（不法行為）に位置付けられており、実務では、今回のようなケースを不法行為として処理することは、まずないというか、５ちゃんねる的には「ハァ？」の世界なんですよ。

だって、取引を白紙にしたとしても、Ｘには、新品（同然）の事務機器が戻ってくるわけですから、事務機器の代金50万円全額が損害額とはいえず、現実の損害を計算したところで、事務機器の輸送費や手配に係る手間賃、一旦、販売してしまったことによる事務機器の減損額などの和にしかなりなせんから、こんなちまちましたことに時間は割きません。（不法行為の場合は、損害の挙証責任は、被害者側にあって、これが一番面倒）

それに、この秘書さんがやったことって、争うほどの不法行為なんですかね？細かい事情が不明で、何とも言えませんが、「先生、いい加減、パソコン買ってくださいよ。」とか、「コピー機買ってくださいよ。」ぐらいのことじゃないんでしょうか？

まあ、その程度のことだろうから、実際は、表見代理を主張して、多くの会社で使っている標準契約書に沿って違約金１割（本件であれば、５万円）取って終わりでしょうが、５万円でも作家Ｙがゴネルようなら、普通は、損切りでしょうねえ…

「６年目にして、とうとう出たかあ！」のぷちダメ問題でした。

それでは、本日は、この辺りとさせていただきます。
今後とも、家内安全を第一に、無理のない範囲でお取組ください。